החלטה בתיק ת"א 31352-02-11

1.         לפני בקשה לחיוב המשיבה (התובעת) להפקיד ערובה בסך של 900,000 ש"ח להבטחת הוצאות המבקשת בניהול התביעה וכתנאי להמשך ניהול התביעה נגד המבקשת, על פי האמור בסעיף 353א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות" ).

2.         לטענת המבקשת- המשיבה היא חברה זרה מוגבלת במניות, שהתאגדה בשוויץ ומניותיה מוחזקות על ידי חברות זרות נוספות "שלא ברור מה טיבן, או מקום התאגדותן ומי בעליהן" וכן כי לא ידוע על נכסים השייכים למשיבה והמצויים בארץ, ומכאן שיקשה על המבקשת להיפרע כדי הוצאותיה ככל שתפסקנה לזכותה בסיום ההליכים. עוד נטען כי ממילא נעדרת המשיבה יכולת כלכלית לשאת בהוצאות המבקשת בשים לב לטענות שטענה בעצמה בכתב התביעה, כי אין לה פעילות כלכלית משמעותית או נכסים מהם תוכל המבקשת להיפרע בסיום ההליך ככל שיפסקו הוצאות לטובתה.

            כן נטען כי הנסיבות מצדיקות חיוב המשיבה בהפקדת ערובה מאחר שסיכויי התביעה 'אפסיים' שכן מדובר בתביעה מופרכת וחסרת תום לב שיש לסלקה על הסף ובה נטען שנזקי המשיבה מסתכמים בכ - 17 מליון דולר (התביעה הוגשה ע"ס 18 מליון ש"ח לצורכי אגרה) אלא שבהתכתבויות בין הצדדים הודתה המשיבה כי תביעתה מוגבלת לסך מקסימאלי של 600,000$.

            לטענת המבקשת, ניהול התביעה והתביעה שכנגד (שהמבקשת הגישה נגד המשיבה) יצריך השקעת משאבים רבים ומשכך יש להעמיד את סכום הערובה על סך של 5% מסכום התביעה שהופחת לצורכי אגרה וכ- 1.5% בלבד "מהסכומים הנתבעים בתביעה (כ- 60 מליון ש"ח)".

            בנוסף, טוענת המבקשת כי אין בעובדה שהמשיבה היא חברה שוויצרית כדי למנוע חיובה בהפקדת ערובה.  בהקשר זה נטען כי הגם ששוויץ הצטרפה לאמנת האג שתקנה 28 לתקנות לביצוע אמנת האג 1954 (סדר דין אזרחי), התשכ"ט- 1968 בה נקבע כי אין לחייב תובע שהוא אזרח המדינה שהיא צד לאמנה בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הרי שלטענת המבקשת, נועד סעיף 28 לתקנות לביצוע אמנת האג להבטיח אי חיוב תובע בהפקדת ערובה רק משום היותו זר ולא מנימוקים אחרים (כפי שהועלו בבקשה דנא) ואין האמור בה מאיין את הקבוע בסעיף 353א לחוק החברות שהינו דבר חקיקה ראשי.

3.         בתגובה מטעמה טוענת המשיבה כי יש לדחות את הבקשה לחיובה בהפקדת ערובה או לחלופין להורות על הפקדת ערובה שלא תעלה על הסך של 45,000 ש"ח.

            לטענת המשיבה, המבקשת לא הוכיחה טענותיה לפיהן מצבה הכלכלי של המשיבה לא יאפשר לה לשפות את המבקשת בגין הוצאותיה ככל שיהיה בכך צורך, וכי הנטען על ידי המבקשת התבסס על האמור בכתב התביעה וממנו הסיקה כי אין למשיבה פעילות כלכלית או נכסים אלא שלטענות בכתב התביעה אין קשר ליכולת המשיבה לשלם חובותיה ורק בחודש ינואר 2010 הרוויחה המשיבה סכום העולה על 600,000$. כן נטען כי אין מחלוקת כי עד למועד בו פגעה המבקשת בפעילות העסקית של המשיבה, הניבה הפעילות הכנסות מרשימות למשיבה ויש בהן להעיד על מצב כלכלי איתן. בנוסף, נטען כי המשיבה שילמה את האגרה בגין הגשת התביעה דבר המהווה אינדיקציה המעידה על יכולתה הכלכלית לשאת בהוצאות המבקשת ככל שיהיה בכך צורך.

            עוד טוענת המשיבה כי בקשת המבקשת מבוססת על היות המשיבה חברה זרה בניגוד לאמור באמנת האג ודי בכך כדי לדחות את הבקשה.

            המשיבה מוסיפה וטוענת כי המבקשת שגרמה נזק למשיבה מבקשת לחסום את זכויותיה היסודיות להביא המחלוקת לדיון בדרך של העלאת טענה על היעדר יכולת כלכלית. לטענת המשיבה אין להתעלם מכך שהמבקשת הגישה תביעה שכנגד נגד המשיבה וגילתה בכך את דעתה כי ממילא התכוונה לנהל הליך משפטי נגד המשיבה - הליך שכרוך בעלויות שרובן ככולן חופפות להוצאות ההליך העיקרי שכן מדובר במסכת עובדתית אחת ובאותם אירועים ממש.

            לטענת המשיבה סיכויי התביעה טובים וככל שיוחלט לחייבה להפקיד ערובה יש להביא בחשבון כי בירור התביעה אינו בירור מורכב, כי סכום הערובה המבוקש מופרך וכי לכל היותר יש לחייבה בהפקדת ערובה בסך שלא יעלה על סך של 45,000 ש"ח.

4.         בתשובתה לתגובה חזרה המבקשת על עקרי הדברים והדגישה כי מדובר בחברת חוץ מוגבלת במניות, כי הנטל להוכיח את יכולתה הכלכלית מוטל על המשיבה וכי המשיבה לא הרימה את הנטל, כי התביעה מוגזמת וכי בירור התביעה הוא בירור מורכב נוכח מערכות היחסים העסקיות  השונות שיידרש בית המשפט לבחון כגון מערכת היחסים שבין חברות כרטיסי אשראי בינלאומיות לסולק ומערכת היחסים שבין הסולק לחברת השירותים ועוד.

5.         לאחר שבחנתי את הנטען בבקשה, בתגובה ובתשובה, ראיתי לקבל את הבקשה ולחייב את המשיבה בהפקדת ערובה.  עם זאת, לא ראיתי להיעתר לגובה הערובה.

סעיף 353א לחוק החברותקובע בזו הלשון:

" הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט שלו הסמכות לדון בתביעה, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם זכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין " (ההדגשות אינן במקור - א.נ.ח).

מלשון הסעיף עולה כי כאשר התובעת היא חברה מוגבלת במניות (כבמקרה דנן) רשאי בית המשפט להורות לחברה (המשיבה) להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע (המבקשת) אלא אם סבר בית המשפט כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה בערובה.

לשון הסעיף מביאה את החזקה כי יש לחייב חברה להפקיד ערובה "אלא אם סבר כי הנסיבות אינן מצדיקות..." זאת  - קרי, החזקה שבדין ניתנת לסתירה.

בהתאם לפסיקה הדרך לסתור את החזקה היא למשל במקרה שהחברה הוכיחה כי יש בידה לשלם את הוצאות הנתבע, אם יזכה בדין, או אם סבור בית המשפט כי נסיבות העניין אינן מצדיקות לחייב את החברה בערובה משיקולים כמו מהות התביעה וסיכוייה [רע"א 10905/07 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר (13.7.08); רע"א 10376/07 ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (11.2.09)].

לשון אחרת, בבקשה לפי סעיף 353א לחוק החברות, יש לבחון את מצבה הכלכלי של החברה,  ובשלב זה רובץ הנטל על החברה להוכיח כי יש באפשרותה לשאת בהוצאות הנתבע, ככל שיזכה בדין ו/או כי יש נסיבות שבגינן לא מוצדק לחייבה בהפקדת ערובה.

6.         לשם הוכחת יכולתה הכלכלית, על החברה (המשיבה במקרה דנא) להמציא ראיות ממשיות ובהן אישורי בנק, דוחות כספיים, אישור רו"ח וכיוצא באלה, מהם ניתן ללמוד כי באפשרותה לשלם את ההוצאות, אם יפסקו לחובתה. אי המצאת מסמכים כאמור פועלת לחובת החברה התובעת (ראה: בש"א (ת"א) 2219/07 סולל בונה בע"מ נ' גרנד פיניש בע "מ - ניתן ביום 25.2.07 , פורסם בנבו ).